李鸣：合作与斗争：国际法的双重功能 ||《地方立法研究》
合作与斗争：国际法的双重功能
李鸣（北京大学法学院教授、博士研究生导师，中国国际法学会常务副会长）
本文来源于《地方立法研究》2022年第4期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
国际法的功能问题事关如何认识国际法，因而值得探讨并且探讨空间很大。本文提出“国际法双重功能”说。国际法的功能之一是国际合作，理论基础为实在国际法学。该理论以追求国际社会共同利益为国际法目的，国际合作和国际法因而不可或缺。实在国际法学是讲求合作的国际法，合作的国际法得到我国改革开放以及经济全球化等经验验证。国际法的另一个功能是国际斗争，其理论基础是政策定向学和批判国际法学。在它们眼中，国际法是国际斗争的工具，是斗争的国际法。改革开放以来，我国运用国际法与美国等国在人权、南海等一系列问题上的斗争，都是斗争的国际法的例证。近年来由于美国“退群”、大搞价值观外交以及俄乌冲突等原因，大国出现严重分裂，国际法的合作功能有所减弱，斗争功能则有所增强。但合作的国际法依然可期，这不仅因为经济全球化仍在继续，更重要的是由于人类社会共同利益的需要。国际法的目的应从国际社会共同利益扩展至人类社会共同利益。
关键词
国际法的功能 合作 斗争 合作的国际法 斗争的国际法目次
引言
一、合作的国际法
二、斗争的国际法
三、国际法功能晚近的变化
四、合作的国际法的未来
结语
引言
从国际关系的现实情况和需要来看，国际法的功能可以归纳为两个，一个是合作，另一个是斗争，国际法具有合作与斗争的双重功能。本文旨在说明这一观点。第一部分讲国际法的合作功能；第二部分分析国际法的斗争功能；第三部分谈国际法的两个功能晚近发生的变化，我的观点是，由于美国自特朗普政府以来奉行的政策，当下国际法的合作功能有所减弱，而斗争功能有所增强；第四部分探讨“人类社会共同利益”对发挥国际法合作功能的重要意义；最后是结论。
一、合作的国际法
实在国际法学将国际法建筑于国际社会的共同利益基础之上，并将促进国际社会的共同利益特别是共同的经济利益作为国际法的目的。由于追求共同利益需要国际合作，而国际合作又需要承诺和履行承诺，需要规则和遵守规则，国际法与国际合作密不可分，两者相互伴生，缺一不可——国际法是国际合作的必备工具，而国际合作是国际法的重要职能。《奥本海国际法》有一句名言，叫作“哪里有社会，哪里就有法律”。其背后的逻辑应该是，有社会就要有交往，就要有合作，就要有法律，就要有国际法。这句话也隐含了国际法与国际合作的内在联系。
著名国际法学家弗里德曼（Friedmann）将这样的国际法称为“合作的国际法”（international law of co-operation）。早在20世纪60年代他就断言，“国际社会已经从本质上不作为的消极法则走向了积极的合作法则。而无论当下世界政治状况多么脆弱，这一走向对于国际法原则和结构的演进都具有重大意义”。
弗里德曼所说的合作的国际法在中国得到了很好的验证。20世纪70年代末，邓小平同志提出要加强国际法研究，北京大学还开设了国际法本科专业。这都是因为我国要改革开放、融入国际社会，要与其他国家交往和合作，国际法成为必需，国际法人才培养成为必需。我国还从国际法上采取了一些措施来积极融入国际社会，例如，1975年加入了《维也纳外交关系公约》，之后又加入了《维也纳领事关系公约》。这些措施为改革开放的顺利进行做了必要的准备。改革开放后，我国参加了更多的国际公约，包括加入世界贸易组织（WTO）。我们还在国内法例如《民事诉讼法》《民法通则》中做了尊重和遵守国际法的规定，要求各法律与中国参加的有关条约抵触时，条约的规定优先适用。这些都说明我们将国际法视为合作的法律。改革开放以来我国取得的巨大成就，和我们很好地运用国际法、充分发挥国际法的合作功能应该密不可分。
经济全球化也是国际法合作功能的一个真实写照。WTO的关税减免需要合作，甚至需要国家让渡一些主权给国际组织。21世纪以来提出的全球治理概念将国际组织置于核心地位，并在很大程度上依赖于国际组织的合作功能。弗里德曼曾说：“现代的各种需求及发展的需要为积极的合作增添了许多新的领域，而这种合作必须通过国际条约、在不少情况下还必须通过常设的国际组织来加以实施。”经济全球化和全球治理的实践见证了他的这一非凡洞见。
著名国际法学家亨金（Henkin）在《国家如何行动》一书中写道，“几乎所有国家在几乎所有的情况下遵守几乎所有的国际法原则并履行几乎所有的义务”。这句话流传很广。它多少有些夸张，但用在国际合作的语境下也颇具道理，因为在这一语境下，无论是规则还是承诺都需要认真遵守，否则国际合作将无法实现。亨金的这句话还提出了国际法的确定性问题。尽管政策定向学和批判国际法学强调国际法的不确定性（参见第二部分），但我越来越感到，对于国际法的不确定性需要视语境而定：国际法在斗争的语境下存在较大的不确定性，而在合作的语境下，则应存在较大的确定性，因为这种确定性是遵守规则及承诺的前提，离开了这种确定性，遵守规则及承诺便无从谈起，国际合作也难以顺利进行。
二、斗争的国际法
批判国际法学也是把国际法作为斗争工具的一种理论。批判国际法学的大家科斯肯涅米是赫尔辛基大学的教授，他从斗争的角度看待国际关系，质疑国际关系“为什么是和谐而不是冲突”。另一位批判国际法学的大家肯尼迪是哈佛大学的教授。他认为国际法具有分配的效果，为国家之间的博弈分配利益：胜者多得或通吃，败者少得甚至一无所有；国际法的分配结果形成了一个底线，这个底线又为新一轮的斗争奠定了基础。批判国际法学的斗争哲学重视力量对国际法的影响，认为国际法本质上是强国的、西方中心的法律，因为强国的力量大，可以分配到更多的利益，可以把自己的利益变成权利，把力量的行使变成法律的授权。批判国际法学对国际法的强者本质是有深刻揭露的。
批判国际法学还有一个重要的观点，即国际法是国际法律论辩术。这也主要是在讲斗争的国际法，因为斗争最需要论辩。国际法既然是一种论辩术，因此可以为强国弱国所共用，强国可以用来为己谋利，而弱国也可以用来批判强国。这方面有一个很好的例子。2017年，无核（不拥有核武器）国家缔结了一个《禁止核武器条约》。它们明知有核（拥有核武器）国家不会参加，但仍然坚持签署该条约。为什么呢？恐怕主要是因为不满那些具有政治、经济、军事优势的强国经常将核威胁作为其政策选项的底牌，并且不满国际法院有关核武器使用的意见。1996年国际法院在“关于核武器使用合法性”的咨询意见中得出结论说，关于国家在生死攸关的情况下能否使用核武器的问题，法律是不清楚的。这意味着从国际法上判断核武器的使用，除了合法与非法两个答案，还可以有第三个答案，这就是法律不明（non liquet）。缔结《禁止核武器公约》是无核国家反抗和斗争的结果。这个公约将核武器的试验、制造和使用全部认定为非法，而不分有核和无核国家，并且将全面、彻底禁止核武器视为全球最高公益。国际法是弱国批判强国的重要武器，因为弱国缺乏更多的政策选项。
关于斗争的国际法，还可以以我国为例。我国从1954年以来，一直将和平共处五项原则作为国际关系的基本准则。当时之所以提出五项原则，一方面是要团结亚洲、非洲的新国家或新政府，另一方面是要和以美国为首的西方国家进行斗争。从新中国成立起，美国及西方其他国家就对中国采取遏制和封锁政策。而要反遏制、打破封锁，就必须确定一些原则。和平共处五项原则的提出是我们当时所处国际形势的客观需要，五项原则所包含的互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政等内容，无一不是为了满足这一需要而定的。
改革开放之后，我国同西方国家的关系虽然主要是合作，但也有激烈的斗争。这体现在人权、台海、“藏独”、“疆独”、“港独”、南海等一系列问题上，国际法是我们进行斗争不可或缺的武器。例如，我们认为美国在南海搞所谓自由航行是对中国进行武力威胁，美国军舰在台湾海峡的航行活动是干涉中国的内政。国际法作为我们进行论辩和斗争的武器，近年来越发明显重要。美国拜登政府上台以后，提出“以规则为基础的国际秩序”，而我国则坚持“以《联合国宪章》为核心的国际法”——这实际上也是在斗争，双方用各自主张的国际法来进行斗争。我们从俄乌冲突中也能看出国际法的斗争性。俄罗斯声称乌克兰存在种族灭绝行为，而乌克兰则反驳说俄罗斯违反禁止使用武力原则，并将此事提交到联合国大会和国际法院。所有这些说明，国际法不单是合作的工具，还具有斗争的功能。
国际法的斗争功能与国际法的不确定性密切相关，正是这种不确定性允许国际法成为国际法律论辩术。论辩术意味着国际法可以为论辩双方所用。你说主权，他就说人权；你说不得使用武力，他就说人道主义干涉，或者说你在搞种族灭绝；你说贸易，他就说贸易中还有人权抑或知识产权……总之，论辩双方总是能够从国际法中找到有利于自己的内容。在批判国际法学看来，国际法之所以能够为论辩双方所用，是因为它在语言结构上存在着对立的两极。这种对立的两极是指好与坏、善与恶、战争与和平等等。两者不仅相互对立，而且相互依存。没有好就没有坏，没有善就谈不上恶，没有战争就无所谓和平。科斯肯涅米教授受法国结构主义启发，认为语言学上的这种对立统一关系也体现在国际法上，国际法的概念、原则、规则都是相对的，都存在着对立的一面。你用一个规则对抗我，我也可以找到一个规则来对抗你，或者用你的规则的例外来对抗你。正因为如此，国际法存在着不确定性，谁都可以拿国际法来说事，国际法是国际法律论辩术。
三、国际法功能晚近的变化
国际法的合作和斗争功能在近几年特别是美国特朗普上台以后，发生了某种变化，总体来说，合作的功能有所减弱，而斗争的功能有所增强。特朗普政府强调“美国优先”（America First）并不断“退群”，包括意图退出世界贸易组织、世界卫生组织、关于气候变化的巴黎协定以及伊核协定，这明显奉行的是单边主义。特朗普政府还对中国开展贸易战，打压中国高科技企业包括对其罗织罪名（例如假手加拿大扣押孟晚舟女士），并借航行自由原则在台海、南海大搞炮舰外交。新冠肺炎疫情发生后，特朗普本人又对中国进行污名化，把新冠病毒称为“武汉病毒”“中国病毒”。美国国内还出现一些以疫情为由起诉中国的案件，它们至今仍有余波。美国的所有这些言行都与合作的国际法格格不入，甚至南辕北辙。
拜登上台后推行价值观外交，主张“以规则为基础的国际秩序”，并把遏制中国作为首要战略目标。在对华关系上，拜登政府不仅继承了前政府对中国输美产品征收高额关税的做法，而且增加了打压中国高科技企业的力度（例如把中国在美上市的主要企业列入预退市名单）。拜登政府尤其不遗余力地编造新疆发生“种族灭绝”的谎言，持续不断地制造台海紧张局势，并伙同盟友对中国企业和官员进行各种形式的制裁。当然，中国也毫不示弱，根据国际法对所有这些言行都予以充分驳斥并进行坚决斗争，包括采取各种有力的反制措施。两国的关系处于建交后的低谷。
2022年3月起，俄罗斯对乌克兰展开了特别军事行动。此后，美国和欧盟对俄罗斯采取了前所未有的制裁措施，包括使用所谓的“金融核弹”国际结算系统（SWIFT），切断了俄罗斯与该系统的联系。而俄罗斯也针尖对麦芒，采取了一系列的反制措施。双方现在势不两立、剑拔弩张，俄乌冲突甚至还有可能扩展至更大范围。
中美两国的紧张关系以及俄罗斯与西方世界的严重对立，一方面削弱了国际法的合作功能，另一方面则突出了国际法的斗争作用。因为合作的国际法要求大国团结，离开大国的团结，国际法的合作功能在很大程度上是难以实现的。联合国安理会目前的状况就是很好的说明。自从2011年关于利比亚的第1973号决议之后，安理会就因大国的分裂而几近瘫痪，基本无法履行维持和平与安全的责任，联合国集体安全体制面临名存实亡或形同虚设的危险。世界卫生组织在新冠肺炎疫情中的表现也能说明问题。作为一个全球卫生治理机制，该组织在新冠肺炎疫情中表现不佳。究其原因，主要是缺乏国际合作特别是大国之间的合作。它不仅受到特朗普政府“退群”的影响，而且也因西方自我优先的疫苗政策遭受损害。它在新冠病毒溯源问题上的左右摇摆，也使它失去大国的信任，并因而动摇了它与大国合作的基础。现在有学者在研究如何改进世界卫生组织及其相关的法律制度，但如何改进首先要看大国是否愿意合作，如果大国不合作，任何改进的建议恐怕都难以实现。大国的分裂还有可能带来国际法碎片化的结果，当下区域性贸易协定及安全组织的活跃预示了这一点。国际法的有效性取决于力量的支撑，大国的团结对于充分和切实发挥国际法的合作功能不可缺少。
美国的价值观外交和“以规则为基础的国际秩序”，主要是以国际法的面目示人的，因而值得我们再做一番讨论。美国的主张和我国所坚持的“以《联合国宪章》为核心的国际法”，到底哪一个说的是真正的或公认的国际法？不少人对此存有疑问。但我们只需看看联合国的背景便一目了然。联合国的会员国开始时是51个，现在已经发展到193个。这些会员国的价值观、社会制度并不一致，其中不少甚至完全不同。因此，联合国是一个由不同价值观、不同社会制度的国家组成的国际组织，《联合国宪章》是这样一些国家之间的法律。也正是因为如此，宪章序言特别强调了不同国家的“和平共存”（peaceful coexistence），并为此规定了联合国及其会员国应遵守的原则，主要包括会员国主权平等，禁止使用武力或武力威胁，和平解决国际争端和不干涉本质上的国内管辖事项。用价值观作为斗争的武器，完全不符合《联合国宪章》的规定和精神，完全违反会员国在《联合国宪章》下的法律承诺，也完全背离建立在《联合国宪章》基础上的当代国际法。美国讲的以规则为基础的国际秩序，实则是自我解释的规则和秩序。外交部乐玉成副部长说，所谓的以规则为基础的秩序是美国的“家法帮规”。这个说法很通俗，定性也很准确。
人权的重要性也有可商榷之处。人权是美国价值观外交的重要筹码，好像人权是国际法律秩序中至高无上或压倒一切的原则，其实不然。联合国前秘书长安南将和平、发展、人权定为联合国的三大支柱，并且从顺序上讲人权排在第三，前面还有和平和发展。《联合国宪章》不仅要求促进对于人权及基本自由的尊重和遵守，而且规定了联合国及其会员国应遵守的七项原则。因此，人权无论多么重要，也都必须与和平、发展相平衡，尊重人权原则都必须与尊重主权及领土完整、不使用武力、不干涉内政等国际法基本原则相平衡，否则很可能就是以人权的名义来剥夺他国的合法权利，并以此维系自己在国际法上的特权地位。记得1999年北约轰炸南联盟之后有外国学者曾说，不能以他国违反人权为由，来剥夺其国际法上的合法权利，包括不受外国干涉、不受外国武力攻击的权利。此言极是。
俄乌冲突发生后不久，联合国大会对俄罗斯的特别军事行动进行了辩论并投票通过决议，绝大多数国家反对俄罗斯的军事行动，即使是同情俄罗斯的国家也基本上投了弃权票。这说明，《联合国宪章》还是有权威性的，还是得到国际社会公认的，因为主权、独立和领土完整对于每一个国家来说都神圣不可侵犯。因此，我国坚持以《联合国宪章》为核心的国际法，坚持和平共处五项原则，不仅没有任何问题而且应该非常有效，尤其是对弱小国家。《宪章》确立的国际法原则既是合作的国际法基石，又是斗争的国际法武器。
四、合作的国际法的未来
但更让我对合作的国际法抱有信心的，是人类普遍关心的重大问题对国际法的需要。由于解决这些问题离不开国际合作，离不开国际法，合作的国际法应该有着比较光明的未来。有关的国际文件也清晰地显示出了人类共同关心的问题与国际合作、国际法的密切关系。世界卫生组织的宗旨是“促进全世界人民高度的健康水平”，该组织是通过与成员国以及成员国之间的合作来促成这一宗旨实现的。相关的《国际卫生条例》也将国际合作作为基本原则，国际合作原则贯穿于该条例的始终。
《联合国气候变化框架公约》序言指出，“本公约缔约方，承认地球气候的变化及其不利影响是人类共同关心的问题”，并强调“气候变化的全球性要求所有国家根据其共同但有区别的责任和各自的能力及其社会和经济条件，尽可能开展最广泛的合作”。《巴黎协定》承认“气候变化是人类共同关心的问题”，同时提出气候变化的行动、应对和影响，同平等获得可持续发展、消除贫困相关。而《联合国生物多样性公约》则在序言中“确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项”。
关于核武器控制的国际条约也将人类的生存作为自己的正当性理由。《不扩散核武器条约》开篇即指出，“一场核战争将使全人类遭受浩劫，因而需要竭尽全力避免发生这种战争的危险并采取措施以保障各国人民的安全”。该条约诞生于“冷战”期间，美苏两个超级大国尽管地缘政治、意识形态博弈十分激烈，但却能够在核武器控制问题上达成一致并得到国际社会普遍支持，这不能不说某种超越国界的共同利益或者说人类的共同利益是的确存在的。
过去有一个词叫作“地球村”，它含有人类或人类社会共同利益的意义。习近平总书记提出的“人类命运共同体”理念也是如此，不同之处在于，这个理念是站在人类历史发展进程的角度来看待人类共同利益的，因而立意更加高远。这几年全球流行的新冠肺炎疫情证明了人类命运共同体的真实存在。疫情告诉我们，大流行病是不受国界限制的，它肆虐的是整个人类，而不分国籍，不分民族、种族、性别、年龄等等——无论什么人都有感染病毒的可能。这是人类作为自然界同一物种的共性。新冠疫情让我们看到了人类密不可分的关系：他们守望相助、休戚与共，一荣俱荣、一毁俱毁；小到一个家庭、一个城市，大到一个国家乃至整个世界，概莫能外。这种关系不正是人类命运共同体的真实写照吗？!
新冠疫情提醒我们，我们不仅生活在一个由政治组织的国家组成的国际社会里，还生活在一个由人这一自然界的物种组成的人类社会里；不仅国际社会有着共同利益，人类社会同样存在共同利益，此等共同利益已经超越了国界，甚至可以使人类结成命运的共同体。人类社会的共同利益让我们看到了合作的国际法新的曙光。基于这一认识，我提出一个观点：无论是国际合作还是国际法，都不应该仅仅是为了追求国家的共同利益，还应该是为了追求人类或人类社会的共同利益；国际法的目的要从国际社会的共同利益扩展至人类社会的共同利益。
人类社会和国际社会是两个不同的概念。人类社会的概念更大，包含了国际社会，但这只是一个方面。另一方面，两个社会又相互重叠，因为人类已经基本上都组成了国家。因此，要想有效地解决或应对人类面临的共同问题，就必须依靠国家，依靠国家之间的合作，依靠调整国家之间关系的国际法。剑桥大学教授阿洛特（Allott）研究了人类社会与国际社会的关系，认为人类社会应该有人类法，也就是个人作为主体的法律。他在《公平之神》一书的附录中起草了两个由全人类的个人签署并批准的条约，一个是《国际社会消除武力条约》，另一个是《关于消除战争的条约》。但这种人类法似乎纯粹属于乌托邦，因为它割裂了人类社会和国际社会。
结语
我们学习和研究国际法一定要清楚，国际法是具有合作和斗争双重功能的。过去我们比较习惯只讲国际法的合作功能，这跟改革开放要和外国打交道关系密切。讲合作的国际法肯定是必要的，但是不够。合作的国际法不能合理解释国际法在国际斗争中的重要作用，也无法揭示国际法的本质特征。
要搞清楚国际法具有的不同功能，充分发挥国际法合作与斗争的作用，又需要认真学习国际法的理论，掌握国际法的方法。不同的理论和方法是在不同的语境下认识国际法及其作用的，实在国际法学基于和谐、合作的世界，而政策定向学和批判国际法学则假定了一个冲突、斗争的世界。理论对实践具有重要指导意义，方法决定一切。
关于国际关系一直存在着两种认知，一种是经济决定政治，经济基础决定上层建筑。我的老师魏敏教授上课时曾引用列宁的一段话来说明哪里有国际交往哪里就有国际法的道理：“有一种力量胜过任何一个跟我们敌对的政府或阶级的愿望、意志和决心，这种力量就是全世界共同的经济关系。” 这段话具有经济决定政治的意涵，即全世界的共同经济关系能够迫使我们的对手跟我们发展关系。改革开放前夕西方同中国的和解，很重要的是由于经济的驱动，资本家要和中国做生意、资本要获利，是能够被用来合理解释这一和解进程的。另一种认知是政治决定经济，而军事决定政治。这种认知近年来清晰可见。拜登政府讲价值观斗争，以意识形态为由迫使中国高科技企业退出西方市场，将中国在美国上市企业放入预退市名单，都是政治决定经济的表现。政治之所以决定经济，是因为背后有军事力量支撑，这是典型的实力政策。国际法的合作与斗争功能，恐怕正是这两种认知分别在国际法上的反映。
《地方立法研究》2022年第4期目录与摘要
许军珂、温维刚：论中国国际法治观的发展
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